Observe a preocupação do legislador em vedar ao condenado por tráfico de drogas a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, nos artigos 33, §4º, e 44 da Lei 11343/2006, destacados em negrito:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”

Esta preocupação existe devido ao artigo 44 do Código Penal estabelecer que as penas restritivas de direitos podem substituir as privativas de liberdade, quando a pena não for superior a quatro anos:

“Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II – o réu não for reincidente em crime doloso;

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.”

Porém, como na Lei 11343/2006 existe uma causa de diminuição de pena de um sexto a dois terços, no § 4º do artigo 33, a pena mínima de 5 anos para o tráfico pode chegar a 1 ano e 8 meses, cabendo assim a conversão da pena de prisão pela restritiva de direito, nos casos em que a pena não ultrapasse a quatro anos, como estabelece o artigo 44 do Código Penal.

Portanto, a preocupação do legislador foi proibir o Juiz de substituir a privação da liberdade pela restrição de direitos a um condenado por tráfico de drogas, tratando-se de uma verdadeira ingerência do poder legislativo sobre o poder judiciário, a fim de impedir o juiz sentenciante de se movimentar com ineliminável discricionariedade.

Enquanto o senso comum pensa que estão presos perigosos traficantes, as cadeias brasileiras estão superlotadas de réus primários, de bons antecedentes, que não se dedicam às atividades criminosas nem integram organização criminosa, que praticaram desarmados o tráfico de pouquíssima quantidade, sem violência nem grave ameaça à pessoa. Nas cadeias, estão presos por tráfico, em quase sua totalidade, jovens, pobres e negros, vendedores de “mutucas”.

Para dar fim a esta hipocrisia e esvaziar as superlotadas masmorras brasileiras, essa vedação deve ser revogada. O STF já se posicionou. Ao julgar o HC 97.256/RS no dia 1º de setembro de 2010, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade nos crimes de tráfico de drogas da vedação contida nos art. 33, § 4º, e 44 da Lei 11.343/06, não admitindo que seja subtraído do julgador a possibilidade de promover a substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos para o tráfico de drogas, quando presentes os requisitos inseridos no art. 44 do Código Penal.

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Advogado da Marcha da Maconha, mestre em ciência penais, Secretário-Geral da Comissão de Direitos Humanos da OAB/RJ e membro da Comissão de Direito Penal do Instituto dos Advogados Brasileiros.